ДЕЛО о неудавшемся гринмэйле

Адвокату удалось добиться прекращения производства по делам об административном правонарушении по ст. 15.23.1 КоАП РФ в отношении организации и ее генерального директора, что освободило соответствующих лиц от уплаты штрафа в размере 1 040 000 рублей по протоколам, составленным ФСФР России.

Суть проблемы

Анализ обстоятельств дела

Формирование правовой позиции по делу

Обнаружение мотива корпоративного шантажа

Реализация правовой позиции по делу в РО ФСФР России

Реализация правовой позиции по делу в суде первой инстанции

Реализация правовой позиции по делу в суде второй инстанции

Комментарий адвоката

СУТЬ ПРОБЛЕМЫ

К Адвокату обратился представитель Общества с ограниченной ответственностью (далее также – Общество) и его руководителя по вопросу минимизации ответственности Общества и его директора по п. 11 ст. 15.23.1, п. 4 ст. 14.25 КоАП РФ, ч. 2 ст. 171 УК РФ, ст. 44 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон об ООО) в совокупном размере 4 485 000 руб.

АНАЛИЗ ОБСТОЯТЕЛЬСТВ ДЕЛА

Клиент представил Адвокату Справку об оценке возможных корпоративных действий в отношении Общества (далее – Справка), составленную участником Общества, которому принадлежало 16 % в уставном капитале (далее – Участник).

Из Справки усматривалось следующее.

В ответ на письменные запросы, сделанныеУчастником в мае 2010 года и ноябре 2011 года в отношении предоставления документов и сведений о деятельности Общества за периоды с 01.01.2009 по 25.05.2010 и с 01.01.2011 по 03.11.2011, генеральным директором Общества была предоставлена определенная информация, анализ и оценка которой положены Участником в основу Справки.

В частности, Участником установлены следующие обстоятельства:

а) каких-либо крупных сделок, а равно сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, как это определяется ст.ст. 45 и 46 Закона об ООО, в вышеуказанные периоды времени не совершалось;

б) годовое Общее собрание участников Общества (далее – ГОСУ) по итогам 2008 года, результаты которого оформлены Протоколом № 7 от 31.03.2009, в нарушение положений ст. 36 Закона об ООО, проведено без надлежащего уведомления Участника;

в) ГОСУ по итогам 2009 года, а равно по итогам 2010 года, в нарушение ст. 34 Закона об ООО, не созывалось и не проводилось;

г) внеочередное Общее собрание участников Общества (далее – ВОСУ) по вопросу о внесении изменений в Устав Общества, оформленное Протоколом № 8 от 17.09.2009, в нарушение ст. 36 Закона об ООО, проведено без надлежащего уведомления Участника. Однако, как следует из указанного Протокола, на ВОСУ присутствовали все участники Общества и голосовали единогласно. Принимая во внимание, что в дальнейшем генеральным директором Общества для государственной регистрации был представлен данный Протокол, а также Устав в новой редакции, в действиях руководителя имеются признаки административного правонарушения, предусмотренного п. 4 ст. 14.25 КоАП РФ – представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения;

д) ВОСУ по вопросу продления полномочий генерального директора Общества на новый срок, оформленное Протоколом № 9 от 05.08.2011, в нарушение положений ст. 36 Закона об ООО, проведено без надлежащего уведомления Участника;

е) в нарушение п. 2 ст. 36 Закона об ООО ни на одном из проведенных Общих собраний участников Общества регистрация лиц, прибывших для участия в собрании, не проводилась;

ж) в нарушение п. 6 ст. 37 Закона об ООО, копия протокола, составляемого по итогам каждого проведенного Общего собрания участников Общества, не направлялась участникам Общества ни в одном из вышеперечисленных случаев.

На основании данных обстоятельств Участником разработана стратегия корпоративного поведения, имеющая своей целью сформировать у государственных контрольных органов понимание об устойчивом, систематическом и длящемся характере нарушений Обществом и его генеральным директором требований законодательства в области корпоративных отношений, а также привлечение Общества и его руководителя к юридической ответственности.

В соответствии со стратегией такого корпоративного поведения Участник предполагал:

1) раздельное по каждому из обстоятельств, указанных в п.п. «в» и «д» Справки, обращение в Региональный отдел Федеральной службы по финансовым рынкам в Центральном федеральном округе (далее – РО ФСФР в ЦФО) с заявлением о привлечении Общества и его генерального директора к административной ответственности по п. 11 ст. 15.23.1 КоАП РФ (нарушение требований о порядке созыва и проведения общих собраний). Такое обращение, по мнению Участника, будет способствовать формально – наложению административного штрафа на общество в размере от 500 до 700 тыс. руб., на генерального директора – от 20 до 30 тыс. руб., реально – наложению административного штрафа на Общество в размере 1,2 млн. руб., на генерального директора – 50 тыс. руб. Участник отмечает, что за счет раздельной подачи заявлений по каждому из предусмотренных пунктами «в» и «д» обстоятельств при рассмотрении РО ФСФР в ЦФО первого из поступивших заявлений могут быть учтены какие-либо смягчающие обстоятельства и совершение административного правонарушения впервые, в связи с чем штраф как Обществу, так и его генеральному директору может быть назначен по минимальной санкции п. 11 ст. 15.23.1 КоАП РФ. Однако последующее поступление аналогичного заявления будет рассматриваться РО ФСФР в ЦФО как правонарушение, повторно совершенное в течение года, в связи с чем административный штраф будет наложен в размере максимальной предусмотренной санкции. Участник исходил из того, что события, указанные в п.п. «в» и «д», являлись самостоятельными правонарушениями, в связи с чем (даже при их совместном рассмотрении) административное наказание суммируется, а не «поглощается»;

2) дополнительное, по отношению к вышеизложенному п. 1, обращение в РО ФСФР в ЦФОс заявлением о привлечении Общества и его генерального директора к административной ответственности по п. 11 ст. 15.23.1 КоАП РФ (нарушение требований о порядке созыва и проведения общих собраний) по обстоятельству, указанному в п. «ж» Справки.Такое обращение, по мнению Участника, будет способствовать формально – наложению административного штрафа на общество в размере от 500 до 700 тыс. руб., на генерального директора – от 20 до 30 тыс. руб., реально – наложению административного штрафа на Общество в размере 700 тыс. руб., на генерального директора – 30 тыс. руб.Участник отмечает, что поскольку обязанность направления копии протокола Общего собрания участников Общества по его итогам является самостоятельным действием, которое обязано совершить Общество, не охватываемым объективным составом правонарушения, указанным в вышеизложенном п. 1, РО ФСФР в ЦФО может дополнительно привлечь к административной ответственности по этому основанию как Общество, так и его руководителя. Участник отмечает, что если практика назначения административных наказаний по основаниям, указанным в вышеизложенном п. 1, уже достаточно устоялась и представляется безусловной, то в описываемом случае возможность привлечения Общества и его руководителя к административной ответственности носит вероятностный характер;

3) обращение в интересах Общества в Арбитражный суд Московской области с иском к генеральному директору Общества в порядке ст. 44 Закона об ООО, ст. 225.8 АПК РФ о возмещении убытков, причиненных наложением РО ФСФР в ЦФО на Общество административных штрафов, по обстоятельству, указанному в п. «г» Справки. Такое обращение, по мнению Участника, будет способствовать взысканию непосредственно с генерального директора Общества убытков, равных сумма наложенных на Общество административных штрафов, как это предусмотрено вышеизложенными пунктами, то есть в сумме от 1.2 до 1,9 млн. руб. Участник отмечает, что данное действие целесообразно предпринять с того момента, который наступит ранее: фактическая выплата Обществом (или взыскание с Общества) соответствующих штрафовлибо вступление в законную силу постановлений об административных правонарушениях, принятых РО ФСФР в ЦФО по обстоятельствам, указанным в вышеизложенных пунктах. Поскольку виновные действия (бездействие) генерального директора Общества, а также их причинно-следственная связь с возникшими убытками будут установлены в процессе административного производства, доказывание причиненных убытков и оснований их взыскания, по мнению Участника, упрощается;

4) обращение в ИФНС по г. Мытищи с заявлением о возбуждении административного расследования по признакам административного правонарушения, предусмотренного п. 4 ст. 14.25 КоАП РФ, по обстоятельству, указанному в п. «г» Справки.Такое обращение, по мнению Участника, будет способствовать наложению на генерального директора Общества штрафа в размере 5 тыс. руб. или дисквалификации на срок трех лет. При этом Участник исходит из того, что совершенное правонарушение (в форме предоставления руководителем Протокола, содержащего заведомо ложные сведения о присутствии и голосовании наОбщему собрании всех участников Общества) является длящимся, поскольку до настоящего времени никакие корректирующие сведения руководителем не предоставлялись;

5) обращение в Мытищинский СО СК РФ с заявлением о наличии в действиях генерального директора Общества признаков преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 171 УК РФ (представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения). По мнению Участника, это будет способствовать проведению проверки и возбуждению уголовного дела в отношении руководителя, возникновению потенциальной возможности предъявления генеральному директору дополнительных исков о возмещении причиненного ущерба (в т.ч. в рамках уголовного дела) по обстоятельствам, которые будут установлены в процессе проведения проверки или предварительного следствия. Данный вариант поведения является альтернативным по отношению к предыдущему. Помимо прочего, по мнению Участника, он позволяет практически сплошным порядком проверить деятельность Общества с целью установления размера причиненных убытков и, соответственно, выявить дополнительные обстоятельства, позволяющие в дальнейшем предъявить руководителю дополнительные иски (например, неучтенные наличные операции, предоставление или получение займов, невыплата дивидендов и т.д.).

Совокупный размер штрафов, наложения которых на Общество и генерального директора предполагал добиться Участник, составил 4 485 000 руб.

ФОРМИРОВАНИЕ ПРАВОВОЙ ПОЗИЦИИ ПО ДЕЛУ

Адвокат сформировал правовую позицию по делу по каждому из обстоятельств Справки, указанному в ее соответствующем пункте.

По пункту «а».

Обстоятельство не влечет негативных правовых последствий ни для Общества, ни для его генерального директора, поскольку согласно представленной Адвокату информации крупных сделок и сделок с заинтересованностью в соответствующий период времени не совершалось.

По пункту «б».

Обстоятельство не влечет негативных правовых последствий ни для Общества, ни для его руководителяв связи со следующим.

Участник ведет речь о ГОСУ по итогам 2008 года, проведенном 31.03.2009.

Статья 15.23.1 КоАП РФ действительно устанавливает ответственность за нарушение требований законодательства о порядке подготовки и проведения общих собраний акционеров, участников обществ с ограниченной (дополнительной) ответственностью и владельцев инвестиционных паев закрытых паевых инвестиционных фондов.

Указанный порядок детально изложен в ст. 36 Закона об ООО.

В частности, согласно ст. 36 Закона об ООО орган или лица, созывающие общее собрание участников общества, обязаны не позднее чем за тридцать дней до его проведения уведомить об этом каждого участника общества заказным письмом по адресу, указанному в списке участников общества, или иным способом, предусмотренным уставом общества.

В свою очередь, Устав Общества в редакции № 2, утвержденной 17.09.2009 (далее – Устав) в п. 14.3.2 не предусматривает иных способов уведомления, кроме направления соответствующего заказного письма.

Арбитражная практика свидетельствует, что в случае спора бремя доказывания надлежащего уведомления участника ООО об общем собрании участников лежит на обществе, а не на участнике (см. постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 02.04.09 по делу № А56-16863/2007).

При этом доказательством надлежащего уведомления суды воспринимают почтовую квитанцию о направлении ценного письма с описью вложения (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20.01.10 по делу № А40-44834/09-83-352).

Следовательно, если у Общества отсутствуют соответствующие доказательства, участник не считается уведомленным и имеется состав административного правонарушения по ст. 15.23.1 КоАП РФ.

Однако ст. 4.5 КоАП РФ установлены сроки давности привлечения к административной ответственности, по истечении которых постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено, а лицо – привлечено к административной ответственности. Такой срок в отношении административных правонарушений законодательства об обществах с ограниченной ответственностью составляет один год со дня совершения административного правонарушения (ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ).

Согласно разъяснениям Генеральной Прокуратуры РФ срок привлечения к ответственности исчисляется со дня, следующего за днем совершения административного правонарушения (за днем обнаружения правонарушения). В случае совершения административного правонарушения, выразившегося в форме бездействия, срок привлечения к административной ответственности исчисляется со дня, следующего за последним днем периода, предоставленного для исполнения соответствующей обязанности.

Обязанность по извещению Участника заказным письмом о проведении ГОСУ от 31.03.2009 возникла за тридцать дней до проведения данного собрания (п. 1 ст. 36 Закона об ООО, п. 14.3.2 Устава), то есть 02.03.2009. Соответственно, срок привлечения к административной ответственности за данное правонарушение истек 02.03.2010.

По пункту «в».

В случае, если ГОСУ по итогам 2009 года не созывалось и не проводилось, имеется состав правонарушения, предусмотренного ст. 15.23.1 КоАП РФ, в частности – уклонение от созыва общего собрания.

Однако данное правонарушение не влечет негативных правовых последствий ни для Общества, ни для его руководителя в связи с пропуском срока давности привлечения к административной ответственности.

В соответствии со ст. 34 Закона об ООО очередное общее собрание участников общества проводится в сроки, определенные уставом общества, но не реже чем один раз в год.

Согласно п. 14.6.1 Устава очередное общее собрание участников проводится по решению директора общества не ранее чем через два месяца и не позднее чем через четыре месяца после окончания финансового года.
Таким образом, обязанность по проведению ГОСУ по итогам 2009 года возникла 30.04.2010. Соответственно, срок привлечения к административной ответственности за данное правонарушение истек 30.04.2011.

В случае, если ГОСУ по итогам 2010 года не созывалось и не проводилось, имеется состав правонарушения, предусмотренного ст. 15.23.1 КоАП РФ, в частности – уклонение от созыва общего собрания. Однако здесь срок привлечения к административной ответственности истекает только 30.04.2012.

Созывать ГОСУ по итогам 2010 года в установленном порядке в настоящее время нецелесообразно, поскольку это обстоятельство повлечет соответствующие финансовые санкции. Гораздо более эффективно использовать определенные юридические механизмы, которые изложены в разделе «Реализация правовой позиции по делу в суде первой инстанции».

По пункту «г».

Обстоятельство не влечет негативных правовых последствий ни для Общества, ни для его генерального директора в связи со следующим.

В случае, если ВОСУ по вопросу внесения изменений в Устав Общества, оформленное протоколом № 8 от 17.09.2009, проводилось без надлежащего уведомления Участника, имеется состав правонарушения, предусмотренного ст. 15.23.1 КоАП РФ.

Обязанность по извещению Участника заказным письмом о проведении ВОСУ от 17.09.2009 возникла за тридцать дней до проведения данного собрания (п. 1 ст. 36 Закона об ООО, п. 14.3.2 Устава), то есть 16.08.2009. Соответственно, срок привлечения к административной ответственности за данное правонарушение истек 16.08.2010.

В связи с тем, что протокол ВОСУ № 8 от 17.09.2009 не признан судом недействительным, а к административной ответственности за нарушение требований законодательства о порядке подготовки и проведения общих собраний участников ни Общество, ни его руководитель привлечены быть не могут в связи с давностью, состав правонарушения, предусмотренного ст. 14.25 КоАП РФ «Представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения», отсутствует. К тому же и за данное правонарушение истекли сроки давности привлечения к административной ответственности. Так, по имеющимся у Адвоката сведениям соответствующие документы поданы в ЕГРЮЛ в сентябре-октябре 2010 года, значит, срок привлечения к административной ответственности за данное правонарушение истек в сентябре-октябре 2011 года.

По пункту «д».

В случае, если ВОСУ по вопросу продления полномочий генерального директора Общества на новый срок, оформленное протоколом № 9 от 05.08.2011, проводилось без надлежащего уведомления Участника Общества Бабич Ю.А., имеется состав правонарушения, предусмотренного ст. 15.23.1 КоАП РФ.

Однако данное правонарушение можно исключить, если решить этот вопрос заново и с соблюдением установленной процедуры. Негативных последствий ни для Общества, ни для руководителя это не повлечет, поскольку в отношении каждой сделки, совершенной директором в отсутствие полномочий, можно применить процедуру последующего одобрения.

В соответствии с п. 2 ст. 183 ГК РФ последующее одобрение сделки представляемым создает, изменяет и прекращает для него гражданские права и обязанности по данной сделке с момента ее совершения.

Соответственно, «вновь избранный» генеральный директор издает приказ об одобрении всех сделок, совершенных им от имени Общества в период с 05.08.2011 по дату нового ВОСУ в порядке п. 2 ст. 183 ГК РФ.

Созыв ВОСУ осуществляется с неукоснительным соблюдением официальной процедуры, при этом все участники регистрируются, результаты собрания направляются. Поскольку решение вопроса о продлении полномочий генерального директора не требует абсолютного большинства голосов, даже если Участник голосует «против», это не влияет на положительное решение вопроса. После «переутверждения» руководителя вносятся изменения в ЕГРЮЛ в части реквизитов протокола ВОСУ, не связанные с изменениями в учредительные документы Общества.

Административное правонарушение обладает признаками малозначительности, что в силу ст. 2.9 КоАП РФ влечет освобождение Общества и его руководителя от административной ответственности с вынесением устного замечания.

По пунктам «е» и «ж».

Нарушения положений п. 2 ст. 36, п. 6 ст. 37 Закона об ООО влекут административную ответственность по ст. 15.23.1 КоАП РФ. Вопросы ответственности по данной статье рассмотрены выше.

По перспективам обращения Участника в интересах Общества в арбитражный суд с иском генеральному директору в порядке ст. 44 Закона об ООО, ст. 225.8 АПК РФ.

Существует практика взыскания с генерального директора убытков, причиненных взысканием с Общества санкций (см., например, определение ВС РФ от 30.05.2002 по делу № 14-В01-31, практика не арбитражная, т.к. в то время вопросы подведомственности таких споров решались по-другому).

Однако здесь стоит понять главное – указанный иск является косвенным, то есть выгодоприобретателем по нему является Общество, в пользу которого и взыскивается присужденное.

Таким образом, Участник по такому иску не получит ни копейки. В свою очередь, взыскание убытков в пользу Общества, а не в пользу Участника при наличии мажоритария (так как другим участникам принадлежит большинство голосов), который не согласен с заявленными требованиями, не достигнет желаемой цели.

Даже в случае удовлетворения иска Участника генеральный директор перечислит денежные средства (можно чисто формально) и, оставаясь на посту руководителя, продолжит свою деятельность. При этом перечисленные средства Участнику не достанутся, а Общество всегда найдет способ возвратить директору полученную сумму (например, путем предоставления займа, выплаты дополнительного вознаграждения, премии и т.п.). Кроме того, несмотря на то, что активы Общества будут увеличены, это никак не отразится на доходах Участника, так как мажоритарии, назначившие директора, вправе не принимать решения о выплате дивидендов, а полученную Обществом прибыль направить на другие цели.

ОБНАРУЖЕНИЕ МОТИВА КОРПОРАТИВНОГО ШАНТАЖА

12.11.2011 Участник направил в Общество предложение о приобретении доли в уставном капитале Общества за 3 000 000 руб., адресованное участникам Общества.

Предложение было лично передано Участником генеральному директору Общества на приватной встрече в ресторане, при этом Участник сообщил, что если указанная сумма будет выплачена, никакие действия по восстановлению корпоративного контроля, изложенные в Справке, осуществляться не будут.

В соответствии с абз. 2 ч. 2 ст. 14 Закона об ООО действительная стоимость доли участника общества соответствует части стоимости чистых активов общества, пропорциональной размеру его доли.

Как усматривалось из Реестра участников Общества по состоянию на текущую дату, Участнику принадлежало 16 % в уставном капитале Общества. В соответствии с Расчетом оценки стоимости чистых активов Общества по состоянию на 31 декабря 2011 года величина чистых активов Общества составляла 6 896 313 руб. Таким образом, действительная стоимость доли Участника составляла: 6 896 313 х 16 % = 1 103 410.08 руб.

Приняв во внимание вышеизложенное, Адвокат пришел к выводу, что Участник осуществляет в отношении Общества корпоративный шантаж, надеясь продать принадлежащую ему долю в уставном капитале по завышенной цене (3 000 000 руб.) под угрозой инициирования процедуры привлечения Общества и его должностных лиц к всевозможной юридической ответственности, денежный эквивалент которой составляет 4 485 000 руб.

Исходя из разработанной правовой позиции по делу Адвокат рекомендовал топ-менеджеру и участникам Общества не удовлетворять предложение Участника о приобретении доли в уставном капитале Общества при отсутствии прямой и явной заинтересованности в этом.

Вышеуказанное предложение было оставлено без ответа. В связи с этим 28.02.2012 Участник направил в Общество требование о приобретении доли в уставном капитале Общества за 3 000 000 рублей, адресованное Обществу. Требование основывалось на положениях ст. 23 Закона об ООО, п. 10.1 Устава. При этом участник исходил из того, что в срок, предусмотренный Законом об ООО, другие участники не выразили согласие на приобретение продаваемой доли на предложенных условиях.

Адвокат разъяснил руководителю Общества процедуру выплаты Участнику действительной стоимости доли. При этом Адвокат отметил, что документы для государственной регистрации соответствующих изменений в ЕГРЮЛ должны быть представлены в регистрирующий орган (в налоговую инспекцию по месту нахождения Общества) в течение месяца со дня перехода доли к Обществу (п. 7.1 ст. 23 Закона об ООО). Таким моментом, в свою очередь, является дата получения Обществом требования Участника о выплате ему стоимости доли (подп. 1 п. 7, п. 6.1 ст. 23 Закона об ООО). Указанные изменения приобретают силу для третьих лиц с момента их государственной регистрации.

Адвокат особо подчеркнул, что несмотря на то, что по Уставу Общества выход из Общества по заявлению участника запрещен, продажа доли Обществу влечет прекращение статуса Участника Общества (абз. 2 п. 1 ст. 9, абз. 1 п. 1 ст. 14, подп. 1 п. 7 ст. 23 Закона об ООО).

Общество выплатило Участнику в установленные сроки действительную стоимость его доли в размере 1 103 410.08 руб., в связи с чем Участник приступил к реализации модели корпоративного поведения, изложенной в Справке.

РЕАЛИЗАЦИЯ ПРАВОВОЙ ПОЗИЦИИ ПО ДЕЛУ В РО ФСФР РОССИИ

РО ФСФР в ЦФО пригласило генерального директора Общества для составления 20.02.2012 в отношении Общества и его руководителя протоколов об административных правонарушениях по ч. 11 ст. 15.23 КоАП РФ за уклонение от созыва ГОСУ по итогам 2010 года, а также за нарушение порядка подготовки ВОСУ от 05.08.2011.

Накануне разбирательства в РО ФСФР в ЦФО представитель Общества передал Адвокату документы, которые были составлены по рекомендации последнего.

Из представленных документов усматривалось, что 16.02.2012 на повестку дня вновь был вынесен вопрос о продлении полномочий генерального директора Общества на новый срок в соответствии с Уставом Общества на пять лет с 08.08.2011 по 07.08.2016.

Данный вопрос был повторно вынесен на ВОСУ Общества в связи с тем, что по результатам правового аудита решение о продлении полномочий генерального директора Общества, оформленное Протоколом № 9 от 05.08.2011, принято с нарушением действующего законодательства Российской Федерации.

Руководствуясь изложенным, исходя из имеющихся полномочий, ВОСУ Общества решило:

1) отменить решение ВОСУ Общества по вопросу продления полномочий генерального директора Общества на новый срок в соответствии с Уставом Общества на пять лет с 08.08.2011 по 07.08.2016, оформленное протоколом № 9 от 05.08.2011;

2) поставить на голосование вопрос о продлении полномочий генерального директора Общества на новый срок в соответствии с Уставом Общества на пять лет с 08.08.2011 по 07.08.2016;

3) продлить полномочия генерального директора Общества на новый срок в соответствии с Уставом Общества на пять лет с 08.08.2011 по 07.08.2016.

Однако Адвокат заметил, что Обществом не представлена опись, подтверждающая надлежащее уведомление Участника о проведении собрания. В связи с данным обстоятельством Адвокат рекомендовал Обществу в третий раз провести ВОСУ по этому же вопросу.

Дальнейшую реализацию разработанной правовой позиции по делу Адвокат решил продолжить в суде первой инстанции. При этом Адвокат исходил из следующего.

РО ФСФР в ЦФО не наделено полномочиями по привлечению к административной ответственности за совершение административного правонарушения. Составленный РО ФСФР протокол подлежит рассмотрению мировым судьей соответствующего судебного участка по месту нахождения Общества.

Адвокат пришел к выводу, что по первому составу административного правонарушения, несмотря на очевидный факт составления РО ФСФР в ЦФО соответствующего протокола, имелась возможность исключения привлечения Общества и его генерального директора к административной ответственности в случае, если на момент судебного разбирательства истечет срок давности привлечения к административной ответственности (30.04.2012).

По мнению Адвоката, аналогичная возможность имелась и по второму составу правонарушения, если после проведения ВОСУ по вопросу о продлении полномочий генерального директора Общества на новый срок, удастся доказать в суде малозначительность правонарушения.

РО ФСФР в ЦФО составил в отношении Общества и его руководителя протоколы об административных правонарушениях по ч. 11 ст. 15.23 КоАП РФ за уклонение от созыва ГОСУ по итогам 2010 года, за нарушение порядка подготовки ВОСУ от 05.08.2011 и передал дело в суд для решения вопроса о привлечении соответствующих лиц к административной ответственности.

РЕАЛИЗАЦИЯ ПРАВОВОЙ ПОЗИЦИИ ПО ДЕЛУ В СУДЕ ПЕРВОЙ ИНСТАНЦИИ

Оба административных материала поступили к мировому судье 05.03.2012.

В этот же день судья вынес определения о возврате обоих материалов об административных правонарушениях в отношении Общества должностному лицу, составившему соответствующие протоколы.

Возвращая материалы, судья указал, что протоколы об административных правонарушениях с приложенными материалами направлены мировому судье по истечении срока давности привлечения к административной ответственности (три месяца).

Адвокат разъяснил руководителю Общества, что вынесенные определения незаконны, поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности за нарушение законодательства РФ об обществах с ограниченной ответственностью составляет один год со дня совершения административного правонарушения. Вместе с тем факт вынесения таких определений позволял сделать вывод о затягивании рассмотрения вопроса в суде и увеличивал шанс назначения судебного разбирательства после истечения срока давности привлечения к административной ответственности (30.04.2012).

Вынесенные мировым судьей определения от 05.03.2012 были отменены городским судом 11.04.2012 и дело было передано мировому судье для рассмотрения по существу. Риск назначения судебного слушания на дату до 30.04.2012 многократно возрос.

Адвокату удалось убедить руководителя Общества организовать к 26.04.2012 командировку в г. Ярославль для расширения сферы деятельности, изучения предлагаемого ассортимента оборудования, заключения контракта на поставку оборудования. Срок командировки истекал 03.05.2012.

Кроме того, по совету Адвоката руководителем Общества был издан приказ о переносе рабочих дней 24, 25, 26, 27 и 28 апреля 2012 года на 05, 06, 09, 12 и 13 мая 2012 года соответственно. В связи с этим рабочими днями по организации являлись 05, 06, 09, 12 и 13 мая 2012 года.

Адвокат лично контролировал ситуацию с вручением судебных повесток. Ему стало известно, что 24.04.2012 охранник с проходной здания, в котором располагалось Общество, а также представители соседней с Обществом организации общались с приставом, а 25.04.2012 – с участковым по вопросу вручения судебной повестки. Однако такая повестка вручена не была.

В связи с описанными обстоятельствами Адвокат подготовил мировому судье заявление, в котором указал, что 23.04.2012 в связи с возникшей производственной необходимостью (крупным системным сбоем в сети компьютеров) генеральным директором Общества был издан приказ о переносе выходных дней в 2012 году. Ввиду издания данного приказа в офисах Общества в эти дни отсутствовали сотрудники. Поэтому судебную повестку от организации никто получить не смог.

Кроме того, Адвокат сообщил, что с 26.04.2012 по 03.05.2012 руководитель, а также представитель Общества по доверенности находятся в служебной командировке, в связи с чем явиться за повесткой в суд в этот период не могут, возможности получить необходимую информацию посредством сети интернет не имеется, попытки указанных лиц дозвониться в канцелярию мирового судьи по телефонному номеру, который удалось добыть, не увенчались успехом.

Адвокат приложил к заявлению копии документов по служебной командировке (командировочного удостоверения; приказа Т9; приказа Т9А; служебного задания), а также документы, подтверждавшие собственную профессиональную занятость.

В финальной части заявления Адвокат просил суд заблаговременно направить в адрес Общества судебные повестки по делу.

Заявление и приложенные к нему документы были переданы мировому судье 27.04.2012 за час до судебного разбирательства представителем Общества по разовой доверенности с ограниченными полномочиями с досылом по почте.

Рассмотрев заявление, мировой судья сделал вывод об отсутствии надлежащего извещения Общества о дате и времени разбирательства дела, в связи с чем назначил дату очередного слушания на 05.05.2012.

05.05.2012 Адвокат, выступая по делам о привлечении Общества и его руководителя к ответственности за совершение административных правонарушений по ч. 11 ст. 15.23 КоАП РФ за уклонение от созыва ГОСУ по итогам 2010 года, сослался на истечение 30.04.2012 срока давности привлечения к административной ответственности, в связи с чем просил прекратить производство по делу по п. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ.

Выступая по делам о привлечении Общества и его руководителя к ответственности за совершение административных правонарушений по ч. 11 ст. 15.23 КоАП РФ за нарушение порядка подготовки ВОСУ от 05.08.2011, Адвокат сослался на малозначительность совершенного административного правонарушения, в связи с чем на основании ст. 2.9 КоАП РФ просил освободить Общество и его руководителя от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

При этом Адвокат довел до сведения суда, что ВОСУ по вопросу о продлении полномочий генерального директора Общества на новый срок без каких-либо нарушений было проведено 19.04.2012 и приобщил к материалам дела иллюстрирующие данный довод документы.

Постановлениями мирового судьи от 05.05.2012 производство по делам о привлечении Общества и его руководителя к ответственности за совершение административных правонарушений по ч. 11 ст. 15.23 КоАП РФ за уклонение от созыва ГОСУ по итогам 2010 года прекращено по п. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ в связи с истечением срока давности привлечения к административной ответственности.

Постановлениями мирового судьи от 11.05.2012 по делам о привлечении Общества и его руководителя к ответственности за совершение административных правонарушений по ч. 11 ст. 15.23 КоАП РФ за нарушение порядка подготовки ВОСУ от 05.08.2011 Общество и его руководитель признаны виновными в совершении вменяемых им правонарушений. При этом на Общество наложен штраф в размере 500 000 руб., на его генерального директора – 20 000 руб.

РЕАЛИЗАЦИЯ ПРАВОВОЙ ПОЗИЦИИ ПО ДЕЛУ В СУДЕ ВТОРОЙ ИНСТАНЦИИ

Адвокат не согласился с постановлениями мирового судьи от 11.05.2012 по делам о привлечении Общества и его руководителя к ответственности за совершение административных правонарушений по ч. 11 ст. 15.23 КоАП РФ за нарушение порядка подготовки ВОСУ от 05.08.2011 и подготовил на них апелляционные жалобы в городской суд.

В жалобах Адвокат привел следующие основания для отмены постановлений.

Суд неверно применил нормы процессуального права, не принял во внимание ст. 2.9 КоАП РФ, в соответствии с которой при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Адвокат полагал, что по данным составам имелись основания для освобождения от административной ответственности.

Так, ч. 11 ст. 15.23.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за незаконный отказ в созыве или уклонение от созыва общего собрания участников общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, а равно нарушение требований федеральных законов к порядку созыва, подготовки и проведения общих собраний участников обществ с ограниченной (дополнительной) ответственностью.

Действительно, на ВОСУ от 05.08.2011 решался вопрос о продлении полномочий генерального директора Общества на новый срок. Решение о продлении полномочий руководителя оформлено Протоколом № 9. Участник, наряду с другими участниками Общества, извещался о данном собрании, однако сведения о его надлежащем извещении в документах Общества отсутствовали.

В связи с последним обстоятельством Обществом был проведен правовой аудит решения о продлении полномочий генерального директора Общества, оформленного Протоколом № 9 от 05.08.2011, по результатам которого было установлено, что это решение принято с нарушением действующего законодательства Российской Федерации, поскольку Участник не был извещен о нем надлежащим образом.

В целях устранения допущенного нарушения 16.02.2012 на повестку дня был повторно вынесен вопрос о продлении полномочий генерального директора Общества на новый срок в соответствии с Уставом Общества на пять лет с 08.08.2011 года по 07.08.2016. Все участники Общества были своевременно извещены о проведении данного собрания, однако Участник не явился.

Между тем после проведения собрания выяснилось, что Обществом была утеряна опись, подтверждающая надлежащее уведомление Участника о проведении собрания.

В связи с последним обстоятельством 19.04.2012 Общество в третий раз провело Общее собрание участников по вопросу о продлении полномочий генерального директора Общества на новый срок в соответствии с Уставом Общества. Все участники Общества были заблаговременно и надлежащим образом извещены о дате, времени, месте проведения собрания и его повестке дня. На собрание явились только два участника Общества (Участник не явился), что подтверждено листом регистрации участников.

Исходя из имеющихся полномочий, Общее собрание участников решило:

1) отменить решение ВОСУ по вопросу продления полномочий генерального директора Общества на новый срок в соответствии с Уставом Общества на пять лет с 08.08.2011 по 07.08.2016, оформленное протоколом № 10 от 16.02.2012;

2) поставить на голосование вопрос о продлении полномочий генерального директора Общества на новый срок в соответствии с Уставом Общества на пять лет с 08.08.2011 по 07.08.2016;

3) продлить полномочия генерального директора Общества на новый срок в соответствии с Уставом Общества на пять лет с 08.08.2011 по 07.08.2016.

Нарушений проведения указанного собрания не установлено.

Принятые на общем собрании решения оформлены протоколом № 11 от 19.04.2012. Заверенная копия данного протокола в установленном законом порядке была выслана в адрес каждого участника Общества.

ВАС РФ в постановлении Пленума от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснил, что отличительным признаком малозначительного правонарушения является отсутствие существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.
Ввиду того, что судебная практика характеризуется единством и целостностью, позиция Высшего Арбитражного Суда РФ применяется и в системе судов общей юрисдикции, и иное неоправданно приводило бы к ограничению прав субъектов.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в своем постановлении от 24.03.2005 № 5 (ред. от 09.02.2012) «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» указал, что малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений (абз. 3 п. 21).

Таким образом, Пленум ВС РФ выделил основные элементы, по которым правонарушение может быть отнесено к малозначительному: характер правонарушения, роль виновного лица, размер вреда, тяжесть наступивших последствий. Отмечено, что при формальном наличии всех признаков состава правонарушения малозначительное нарушение характеризуют низкая степень общественной опасности и то, что оно не наносит значительного ущерба государственным органам и охраняемым законом общественным отношениям.

В соответствии с п. 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06 2004 года № 10 при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Формальный состав правонарушения не исключает возможности применения положений о его малозначительности. Данная позиция также отражена в Постановлении Пленума Верховного суда РФ от 24.03.2005 года № 5 и Определении Конституционного Суда РФ от 05.11.2003 года № 349-О.

Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в КоАП РФ конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части КоАП РФ ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий. Изложенная позиция также подтверждается Европейской конвенцией от 20.03.1952 о разумном балансе публичного и частного интересов.

Понятие «степень общественной опасности» взаимосвязано с общеправовым принципом справедливости наказания, суть которого такова: юридическая ответственность должна быть соразмерна допущенному правонарушению.

Суды неоднократно освобождали от ответственности за совершение административного правонарушения в связи с его малозначительностью, о чем свидетельствует практика Тринадцатого ААС (постановления от 10.02.2012 по делу № А56-50780/2011, от 20.01.2012 по делу № А56-41141/2011), Московского городского суда (постановление от 30.09.2011 по делу № 4а-2088\11) и др.
Адвокат полагал, что нарушение порядка созыва и подготовки ВОСУ по вопросу продления полномочий генерального директора на новый срок, оформленного протоколом № 9 от 05.08.2011, выразившегося в ненадлежащем уведомлении Участника, являлось малозначительным правонарушением в связи со следующим:

1) при формальном наличии всех признаков состава правонарушения данное нарушение характеризовали низкая степень общественной опасности и то, что оно не нанесло значительного ущерба охраняемым законом общественным отношениям, а также интересам потерпевшего:

а) решение, принятое на ВОСУ от 05.08.2011 с нарушением действующего законодательства Российской Федерации, было отменено последовавшими общими собраниями, проведенными в установленном законом порядке, при этом по соответствующему вопросу принято новое решение с соблюдением действующего законодательства Российской Федерации;

б) никаких сделок в период с 05.08.2011 года (когда полномочия генерального директора истекли) по 19.04.2012 года (когда был официально решен вопрос о продлении полномочий генерального директора) Обществом не совершалось. В связи с этим законность ведения Обществом хозяйственной деятельности в этот период под сомнение поставлена быть не может;

в) у Общества отсутствовало намерение ввести кого-либо в заблуждение или ущемить права какого-либо участника Общества. Поскольку Участнику принадлежало 16 % доли в уставном капитале Общества, его голосование на соответствующем собрании не могло повлиять на принятое решение. При этом Участник не выдвигал собственной кандидатуры на пост генерального директора. Значит, если бы он явился на собрание и голосовал против, это не повлияло бы на итоги собрания. Это свидетельствовало о том, что намеренно права Участника никто не нарушал;

г) Участник не принимал участия в общих собраниях участников, на которые повторно выносился вопрос о продлении полномочий генерального директора Общества на новый срок в соответствии с Уставом Общества на пять лет с 08.08.2011 по 07.08.2016;

д) Участник не оспорил решение, принятое на ВОСУ от 05.08.2011 года с нарушением действующего законодательства Российской Федерации, в порядке ст. 43 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью». Более того, если бы даже такое заявление было подано, суд на основании ч. 2 ст. 43 названного закона был вправе с учетом всех обстоятельств дела оставить в силе обжалуемое решение, так как голосование участника общества, подавшего заявление (как отмечалось, ему принадлежит всего 16 % доли в уставном капитале), не могло повлиять на результаты голосования, допущенные нарушения не являются существенными и решение не повлекло причинение убытков данному участнику общества;

е) Участнику не был нанесен какой-либо ущерб;

2) и Общество, и его генеральный директор привлекаются к административной ответственности впервые (в том числе и по данному составу правонарушения), что свидетельствовало о том, что систематического нарушения прав Участника со стороны данных лиц не происходило.

Адвокат констатировал, что суд не оценил степень общественной опасности деяния, в связи с чем не применил подлежащие применению нормы процессуального права (ст. 2.9 КоАП РФ), в результате чего вынес незаконное и необоснованное постановление по делу, подлежащее отмене.

Адвокат поддержал доводы жалоб в заседаниях суда апелляционной инстанции, дополнительно пояснив, что с момента перехода доли к Обществу потерпевший перестал быть участником Общества. Адвокат приобщил к материалам дела документы, подтверждающие выплату потерпевшему действительной стоимости его доли, а также свежую выписку из ЕГРЮЛ, из которой не усматривалось, что потерпевший обладал статусом участника Общества.

Решениями городского суда от 18.07.2012 по делам о привлечении Общества и его руководителя к ответственности за совершение административных правонарушений по ч. 11 ст. 15.23 КоАП РФ за нарушение порядка подготовки ВОСУ от 05.08.2011 апелляционные жалобы Адвоката удовлетворены, постановления мирового судьи от 11.05.2012 отменены, производство по делам в отношении Общества и его директора прекращено.

КОММЕНТАРИЙ АДВОКАТА

Одной из распространенных форм корпоративного шантажа (гринмэйла) является продажа акций (долей в уставном капитале) фирме-эмитенту по цене, значительно превышающей рыночный курс. При этом гринмэйлер угрожает в случае отказа от сделки создать сложности в функционировании фирмы-эмитента.

В рассматриваемом деле удалось своевременно выявить несостоятельность большинства последствий неудовлетворения выдвинутого ультиматума, а остальные риски оперативно нейтрализовать. Решающую роль в решении проблемы сыграло оперативное обращение ко мне Клиента за юридической помощью.

Период адвокатского производства по делу: 12.10.2011 – 18.07.2012.

Изменения примененного материального права с момента окончания адвокатского производства по делу: отсутствуют.